REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LA LOMBARDIA

SEZIONE DI BRESCIA

Registro Ordinanze: 334/05

Registro Generale: 253/2005

nelle persone dei Signori:

FRANCESCO MARIUZZO Presidente

MAURO PEDRON Ref., relatore

STEFANO TENCA Ref.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella camera di consiglio dell’11 marzo 2005

Visto il ricorso 253/2005 proposto da:

S.E.T. SAFE ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES SRL

rappresentata e difesa da:

BIAMONTE ALESSANDRO

IADANZA FRANCO

MOJANA LEONARDO

con domicilio eletto presso

la SEGRETERIA DELLA SEZIONE

in BRESCIA VIA MALTA, 12

contro

ENELPOWER SPA

rappresentata e difesa da:

SALVADORI VITO

GRECO GUIDO

con domicilio eletto in BRESCIA

VIA VITTORIO EMANUELE II, 4

presso

SALVADORI VITO

e nei confronti di

SOC. C. GAVAZZI SPA IN PROPRIO E PER ATI - AQUATECH INT CORP

SOCIETÀ IONIS ITALBA SPA

non costituitesi in giudizio;

per l'annullamento, previa adozione di misura cautelare:

del provvedimento di esclusione dalla gara di cui al bando n. I.AA.4.1.131, pubblicato sulla GUCE dell’11 novembre 2004 (fornitura in opera di 5 impianti di evaporazione – cristallizzazione degli effluenti del trattamento spurghi in altrettante centrali termoelettriche);

dei verbali e degli atti di gara;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di misura cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di:

ENELPOWER SPA

Udito il relatore Ref. MAURO PEDRON e uditi, altresì, i difensori delle parti;

Considerato a un sommario esame:

Enelpower spa ha indetto una gara (bando n. I.AA.4.1.131, pubblicato sulla GUCE dell’11 novembre 2004) per la fornitura in opera di 5 impianti di evaporazione – cristallizzazione degli effluenti del trattamento spurghi (desolforazione) in altrettante centrali termoelettriche. La gara segue la forma della procedura negoziata secondo la disciplina del Dlgs. 17 marzo 1995 n. 158. L’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

la ricorrente ha partecipato alla gara come mandataria di un’ATI costituenda con altre due imprese;

una nota di ENEL spa del 22 febbraio 2005 (riconducibile a Enelpower spa sia attraverso la clausola in nome e per conto sia per gli univoci riferimenti alla gara) ha informato la ricorrente dell’esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti tecnici ed economici. Nella suddetta nota si fa riferimento alla posizione della ricorrente quale mandataria nell’ATI costituenda:

punto III.2.1.3. - 8a) del bando: la mandataria non avrebbe progettato e fornito almeno tre sistemi di concentrazione per il trattamento di reflui con le caratteristiche indicate nel bando. I concentratori con gypsum seeded slurry per reflui simili sarebbero soltanto due e comunque con portata inferiore a quella richiesta;

punto III.2.1.3. – 8b) del bando: la mandataria non avrebbe progettato e fornito almeno tre sistemi di cristallizzazione per il trattamento di reflui con le caratteristiche indicate nel bando;

punto III.2.1.3. – 8c) del bando: la mandataria non avrebbe progettato e fornito almeno un sistema di concentrazione - cristallizzazione installato in una centrale termoelettrica;

punto III.2.1.3. – 6 del bando: la mandataria non disporrebbe di un fatturato nell’ultimo triennio pari al 60% dell’importo complessivo indicato nel bando;

la nota è stata depositata in giudizio da Enelpower spa in risposta al ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente ha lamentato la mancanza di trasparenza della procedura e la violazione del principio di concorrenzialità e massima partecipazione;

dalla nota risulta che nella fase di prequalifica Enelpower spa ha fatto una stretta applicazione delle norme del bando sul riparto dei requisiti tecnici ed economici (in particolare dei punti che concentrano nella mandataria la maggior parte delle referenze). Questa soluzione appare in contrasto con i principi comunitari che al contrario impongono di valutare le referenze con riferimento all’intera ATI (art. 54 commi 5 e 6 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE, e art. 47 comma 3 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE). Benché tali direttive non siano ancora state recepite e non sia ancora scaduto il termine di recepimento, le disposizioni richiamate possono considerarsi applicabili in quanto ricognitive di principi della materia, in parte già accertati dalla giurisprudenza comunitaria (C.Giust. 2.12.1999 C-176/98). Il bando di gara nella parte in cui contrasta con norme comunitarie sufficientemente puntuali deve essere disapplicato. Parimenti deve essere disapplicato l’art. 23 comma 12 del Dlgs. 158/1995, nella parte in cui consente ai soggetti aggiudicatori di richiedere alcune referenze a una sola delle imprese dell’ATI. Enelpower spa è quindi tenuta a ripetere la procedura di prequalifica tenendo conto complessivamente dei requisiti di tutte le imprese dell’ATI costituenda;

l’inquadramento di Enelpower spa nella categoria degli organismi di diritto pubblico o in quella delle imprese pubbliche non è rilevante sotto questo profilo e può essere rinviata alla fase di merito;

l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione dell’esclusione da parte delle imprese mandanti non appare condivisibile, in quanto il ricorso può essere inteso come uno strumento a disposizione della mandataria per lo svolgimento del proprio mandato. Le mandanti potranno decidere in un secondo tempo se avvalersi dell’eventuale pronuncia favorevole;

Visti gli artt. 19 e 21, 8° comma, della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l'art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

P.Q.M.

accoglie la domanda cautelare e conseguentemente ordina a Enelpower spa di ripetere la procedura di prequalifica tenendo conto complessivamente dei requisiti di tutte le imprese dell’ATI costituenda, fermo restando medio tempore il divieto di sottoscrivere il contratto di fornitura.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BRESCIA, 11 marzo 2005

La redazione di megghy.com