La Governance, come Onere della prova nella responsabilità d impresa

Articolo di Giovanni Falcone 31 marzo 2008

Premessa

L’azione di prevenzione per una attività d’impresa, alla luce della più recente normativa, appare sempre più legata alla check list dei rischi da reato.
Organizzare una attività d’impresa, passa quindi attraverso una attenta pianificazione dei rischi potenziali, onde adeguare l’efficacia dei controlli da parte del Collegio sindacale, Consiglio di sorveglianza, Comitato di gestione e Organismo di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lett. b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n.231.
In termini generali dico subito che i reati presupposto del codice penale e/o di altre norme speciali (T.U. doganale, normativa sugli stupefacenti, Codice civile etc.) rilevanti ai fini della responsabilità amministrativa di cui al Decreto 231/2001, sono:

a. Reati contro la pubblica amministrazione

Art. 24 e 25 - Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di altro ente pubblico e Concussione e corruzione(Malversazione a danno dello Stato - art.316 bis cp, Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato – art.316 ter cp, Truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico – art.640, comma 2, n.1, cp, Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche – art. 640 bis cp, Frode informatica – art.640 ter cp, Concussione – art.317 cp, Corruzione per un atto d’ufficio – artt.318 e 321 cp, Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio – art.319, 319 bis, 321 cp, Corruzione in atti giudiziari – art.319 ter e 321 cp, Corruzione di persona incaricata di pubblico servizio – artt.320 e 321 cp, Istigazione alla corruzione – art.322 cp, Concussione, corruzione e istigazione alla corruzione dei membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati membri – art.322 bis cp);

b. Reati contro la fede pubblica

Art.25 bis – Falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo (Falsificazione di monete, spendita e introduzione nello Stato, previo concerto, di monete falsificate – art.453 cp, Alterazione di monete . art.454 cp, Spendita e introduzione nello Stato, senza concerto, di monete falsificate – art. 455 cp, Spendita di monete falsificate ricevute in buona fede – art. 457 cp, Falsificazione dei valori di bollo, introduzione nello Stato, acquisto, detenzione e messa in circolazione di valori di bollo contraffatti – art. 459 cp, Contraffazione di carta filigranata in uso per la fabbricazione di carte di pubblico credito o di valori di bollo – art. 460 cp, Fabbricazione o detenzione di filigrana o di strumenti destinata alla falsificazione di monete, di valori di bollo o di carta filigranata – art.461 cp, Uso di valori di bollo contraffatti o alterati – art. 464 cp);

c. I reati societari

Art.25 ter False comunicazioni sociali (False comunicazioni sociali – art.2621 cc, False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori – art.2622 cc, Falso in prospetto – art.2623 cc, Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione – art.2624 cc, Impedito controllo – art.2625 cc, Indebita restituzione dei conferimenti – art. 2626 cc, Illegale ripartizione degli utili e delle riserve – art. 2627 cc, Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante – art.2628 cc, Operazioni in pregiudizio dei creditori – art. 2629 cc, Omessa comunicazione del conflitto d’interessi – art. 2629 bis cc, Formazione fittizia del capitale – art.2632 cc, Indebita percezione dei beni sociali da parte dei liquidatori – art. 2633 cc, Illecita influenza sull’assemblea – art.2636 cc, Aggiotaggio – art.2637 cc, Ostacolo all’esercizio delle funzioni di delle autorità pubbliche di vigilanza – art. 2638 cc);

d. I delitti contro la personalità dello Stato

Art. 25 quater – Delitti con finalità di terrorismo o di versione dell’ordine democratico (Associazione per delinquere – art.416 cp, Associazione di tipo mafioso – art.416 bis cp, Associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri – art.291 quater del Dpr 43/1973, Associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope – art. 74 Dpr 309/90, Riciclaggio e artt.648 bis e 648 ter cp, Disposizioni contro le immigrazioni clandestine – art. 12 D.Lgs 286/98, Reati concernenti intralcio alla giustizia, per i delitti di cui agli artt. 377 bis, 378 e 478 cp);

e. I delitti contro la personalità individuale

Art.25 quater.1 – Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili

Art. 25 quinquies – Delitti contro la personalità individuale (Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili – art.583 bis cp, Riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù – art.600 cp, Prostituzione minorile – art.600 bis cp, Pornografia minorile – art.600 ter cp, Detenzione di materia pornografico – art. 600 quater cp, Pornografia virtuale – art. 600 quater.1 cp, Iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile – art. 600 quinquies cp, Tratta di persone – art. 601 cp, Acquisto e alienazione di schiavi – art.602 cp);

f. Gli abusi di mercato

Art.25 sexies – Abusi di mercato ( Manipolazione del mercato - Art. 185 D.Lgs nr.58/1998 TUF Insider Trading, quando l’abuso riguarda titoli quotati in borsa o un mercato regolamentato, AGGIOTAGGIO - art.2637 cc., se lo stesso ha riguardato titoli o strumenti finanziari quotati fuori da mercati regolamentari);

g. I reati in materia di sicurezza sul lavoro

Art. 25 septies – Omicidio colposo o lesioni colpose gravi o gravissime, commesse con la violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro;

h. I reati in materia di di riciclaggio e ricettazione

Art.25 octies – Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (Ricettazione – art. 648 cp, Riciclaggio – art.648 bis cp, Impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita – art.648 ter cp).

Con riferimento ai reati di ricettazione, riciclaggio e utilizzo di beni di provenienza illecita (ex art.648, 648 bis e 648 ter del codice penale), l’articolo 63 del decreto legislativo 231/07 ha sostanzialmente stabilito che, in relazione a tali fattispecie di reato, si applica all’ente la sanzione pecuniaria da 200 a 800 quote o da 400 a 1.000 nei casi più gravi, fino a giungere all’applicazione di una sanzione interdittiva per una durata non superiore a due anni.
Pianificare in concreto l’attività di controllo interno in funzione dei rischi da reato come la ricettazione, il riciclaggio e l’utilizzo di beni o di denaro di provenienza illecita al fine di scongiurare una potenziale responsabilità amministrativa, costituisce sicuramente il primo passo per la migliore azione di contrasto all’illegalità.
In tal senso, a cominciare dalla gestione di un Intermediario finanziario (ex art.11 decreto legislativo 21/11/2007, nr.231), un grosso ausilio potrà essere fornito da una corretta informatizzazione dei processi decisionali nei diversi livelli gerarchici, disciplinando in modo puntuale l’uso del denaro contante, anche attraverso controlli periodici non programmati.
Nel contempo bisogna ridurre al minimo l’autonomia nel trasferimento di fondi, rimettendone la responsabilità a persona affidabile e preindividuata. Bisognerà proteggere con sistemi forti i carnets di assegni in bianco, titoli al portatore come i certificati di deposito e gli assegni circolari, disciplinando in modo puntuale, rigoroso e documentato l’utilizzo delle cassette di sicurezza.
Analoga attenzione andrà posta nella gestione finanziaria (emissione di bond, rimborso prestiti obbligazionari, distribuzione del dividendo ai soci di capitale, aumento o riduzione di capitale sociale), avendo sempre cura di individuare in modo assolutamente certo la controparte indicata quale beneficiaria dell’operazione.
Una attenta verifica dell’ufficio economato, relativamente all’osservanza delle procedure per l’approvazione delle spese per i servizi o beni acquistati, potrà rappresentare il migliore antidoto ad abusi, malversazioni o nella migliore delle ipotesi sprechi di risorse.

Modello organizzativo

L’aggiornamento del Modello di organizzazione aziendale deve prevedere i rischi da reato appena descritti, contemplando efficienti sistemi di controllo idonei a prevenirli nonché suggerendo gli adeguamenti ritenuti necessari anche in relazione al sopraggiungere di variabili operative dell’ente.
Lo stesso, deve essere sottoposto a verifiche continue, prevedendo una formazione costante e concreta a beneficio di tutti i profili professionali, con particolare riguardo a quelli che hanno rapporti con la clientela.
Deve trattarsi di un Modello ampiamente diffuso in ambito aziendale, che garantisca la massima autonomia, indipendenza e professionalità per l’Organismo di Vigilanza, prevedendo idonee sanzioni disciplinari in danno di coloro che non osservano i precetti contenuti nel Modello organizzativo prescelto.
A questo riguardo, di particolare interesse appare l’Ordinanza del Giudice delle Indagini Preliminari del Tribunale di Napoli del 26 giugno 2007 che, nel disporre una sanzione interdittiva per un anno con il sequestro di una ingente somma (€.750 milioni), considerato profitto di reato in conseguenza di truffa in danno della pubblica amministrazione, nell’argomentare il provvedimento medesimo enunciò testualmente che:
“”Il Modello organizzativo adottato dalla capogruppo e dalle controllate è stato ritenuto inadeguato sotto i seguenti profili:
Non erano specificati i requisiti di professionalità dei componenti l’Organismo di vigilanza;
Non era prevista, quale causa di ineleggibilità, la condanna non definitiva per uno dei reati previsti dal D.Lgs nr.231/2001;
Non erano specificati i requisiti di indipendenza dell’Organismo di vigilanza;
Un componente dell’Organo di vigilanza della Holding ricopriva la carica di membro del Consiglio di amministrazione nelle controllate; *1
Non erano previste sanzioni a carico dei soggetti apicali in caso di violazione dell’obbligo di vigilanza sui soggetti sottoposti;
Non era prevista la obbligatorietà della formazione del personale;
Per le aree sensibili non erano state adottate

Conclusioni

Dalla lettura di quanto sommariamente esposto ed avuto riguardo al contenuto dell’articolo 6 del Decreto legislativo nr.231/2001 nonché alle prime pronunce della giurisprudenza, appare chiaro come nessuna responsabilità amministrativa sarà imputabile a condizione che provi di aver adottato tutti gli accorgimenti possibili ed idonei a scongiurare la commissione di reati.
Si tratta in definitiva di una sorta di “Inversione dell’onere della prova” dove l’ente deve dimostrare di:
1. Aver adottato un Modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire i reati, ovviamente ancor prima che il reato venga commesso e preindividuando – in relazione alla tipologia e natura della persona giuridica – le fattispecie criminose potenziali attraverso la mappatura dei rischi;
2. Aver affidato il compito di vigilare sul funzionamento ed osservanza del Modello prescelto ad un Organismo di vigilanza dotato di autonomi poteri di iniziativa e verifica, documentando i controlli effettuati nel tempo, nonché la proposte migliorative formulate al Consiglio di Amministrazione anche finalizzate ad aggiornare il Modello in funzione della specifica e mutata operatività aziendale;
3. Aver programmato e dato concretamente corso ad adeguata formazione a beneficio di tutti i profili professionali, ovvero aver diffuso ampiamente il contenuto del Modello organizzativo;
4. Le persone che hanno commesso il reato, fraudolentemente, hanno volutamente eluso il Modello di organizzazione;
5. Non vi sono state omissioni da parte dell’Organismo di Vigilanza, dimostrabile attraverso i controlli effettuati nel tempo.

Bari, 22 marzo 2008

*1 COMMISTIONI PROIBITE

Giovanni Falcone
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