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2.3.3. Residenza fiscale
L'articolo 87, al comma 1, lettera c), del nuovo TUIR, subordina
la possibilità di accedere al regime della participation
exemption alla circostanza che la società partecipata
abbia fissato la residenza fiscale "in uno Stato o
territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato
di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell'articolo
167, comma 4", salva la "dimostrazione, a seguito
dell'esercizio dell'interpello secondo le modalità
del comma 5, lettera b), dello stesso articolo 167, che
dalle partecipazioni non sia stato conseguito, sin dall'inizio
del periodo di possesso, l'effetto di localizzare i redditi
in Stati o territori in cui sono sottoposti a regimi fiscali
privilegiati di cui al predetto decreto ministeriale".
Il successivo comma 2 del medesimo articolo 87 richiede
che il requisito della residenza in un Paese non a fiscalità
privilegiata previsto dalla lettera c) (unitamente a quello
di cui alla lettera d), concernente l'esercizio d'impresa
commerciale), debba sussistere "ininterrottamente,
al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo
d'imposta anteriore al realizzo stesso".
Si tratta di una disposizione a carattere antielusivo che
rende irrilevanti i trasferimenti della residenza fiscale
(o l'inizio di attività di natura commerciale) in
prossimità della cessione delle partecipazioni, al
fine di conseguire plusvalenze esenti su cessioni di partecipazioni
altrimenti prive dei requisiti previsti.
Considerata la specifica funzione antielusiva della norma
in esame, si ritiene che il possesso ininterrotto del requisito
della residenza, nel caso in cui la società partecipata
sia costituita da meno di tre anni, debba riferirsi al minor
periodo intercorso tra l'atto costitutivo e la cessione
della partecipazione.
La disposizione in esame assume, infatti, una portata diversa
da quella recata dal comma 1, lettera a) ("ininterrotto
possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente
quello dell'avvenuta cessione...") che, come già
illustrato, prevede un requisito a valere indistintamente
per tutti i soggetti, prescindendo dalla data di costituzione.
Il requisito in esame - fatta eccezione per le holding trattate
nel paragrafo 2.3.5 - deve essere verificato in capo alla
società partecipata.
E' irrilevante, a tal fine, che la partecipazione sia stata
posseduta, nel periodo "triennale" di riferimento,
dallo stesso soggetto che consegue la plusvalenza ovvero
dal suo dante causa, così come ininfluente è
la modalità di acquisizione della partecipazione
(acquisto, conferimento o altre operazioni di riorganizzazione
aziendale).
Il regime della participation exemption è applicabile
nonostante la partecipata risieda in un paese a fiscalità
privilegiata, qualora la partecipante ottenga dall'Agenzia
delle entrate un "interpello positivo".
L'interpello previsto dalla disposizione contenuta nella
citata lettera c) del comma 1, tende a verificare che, almeno
dall'inizio del terzo periodo d'imposta precedente quello
della cessione, dalle partecipazioni non sia conseguito
"l'effetto di localizzare i redditi in Stati o territori
in cui sono sottoposti a regimi fiscali privilegiati"
e, per ciò stesso, inseriti nella c.d. black list
approvata con decreto ministeriale 21 novembre 2001, come
modificato dal decreto ministeriale 27 dicembre 2002.
In particolare, come previsto dall'articolo 5, comma 3,
del decreto ministeriale 21 novembre 2001, n. 429, recante
disposizioni di attuazione dell'articolo 127-bis (ora articolo
167 del nuovo TUIR), il contribuente deve dimostrare che
i redditi conseguiti dalla società partecipata sono
stati prodotti in misura non inferiore al 75 per cento in
Stati o territori diversi da quelli indicati nella black
list, ed ivi sottoposti integralmente a tassazione ordinaria.
L'istanza di interpello può essere presentata da
chiunque detenga una partecipazione potenzialmente qualificabile
per l'esenzione, indipendentemente dalla esistenza di un
rapporto di controllo o collegamento e, quindi, prescindendo
dalla sussistenza dei presupposti per attivare l'interpello
volto alla disapplicazione del disposto di cui agli articoli
167 e 168 del nuovo TUIR.
La circolare n. 26/E del 2004 ha chiarito che il contribuente
può presentare analoga istanza di interpello, ai
sensi dell'articolo 89, comma 3, del nuovo TUIR, per dimostrare,
sin dall'inizio del periodo di possesso della partecipazione,
la localizzazione del reddito della partecipata in un Paese
diverso da quelli a fiscalità privilegiata. Ciò
al fine di poter escludere dal reddito imponibile il 95
per cento degli utili societari distribuiti da soggetti
residenti in Paesi a fiscalità privilegiata.
La dimostrazione utile ai fini della participation exemption
è fornita anche dall'esito positivo del richiamato
interpello presentato ai sensi del richiamato articolo 89,
comma 3, del nuovo TUIR, i cui effetti si riflettono anche
sui successivi periodi d'imposta, per i quali continuino
a sussistere le stesse condizioni che hanno informato la
decisione dell'Amministrazione finanziaria.
Più precisamente, la dimostrazione concernente la
delocalizzazione del reddito, resa ai fini della detassazione
dei dividendi, qualifica automaticamente per l'esenzione
la partecipazione detenuta in una società residente
nel Paese black list, senza necessità di dover ripresentare
l'istanza di interpello, ovviamente a condizione che:
- al momento della cessione sia decorso il periodo minimo
"triennale" di cui al comma 2 dell'articolo 87;
- i presupposti dell'interpello positivo siano rimasti invariati
nel periodo successivo alla trattazione del medesimo e fino
al momento del realizzo della partecipazione.
A titolo esemplificativo, si consideri la situazione di
un contribuente che nel 2002 ha acquistato una partecipazione
in società residente in un Paese black list. Nel
2004 ottiene un interpello positivo ai fini della detassazione
dei dividendi, perché dimostra che fin dal 2002 il
reddito della partecipata è stato assoggettato integralmente
a tassazione in un Paese diverso da quelli a fiscalità
privilegiata.
Nel 2006 cede la partecipazione realizzando una plusvalenza
(o una minusvalenza) che si qualifica automaticamente per
l'esenzione, nel presupposto che anche nel periodo compreso
tra la data di trattazione dell'interpello (2004) e quella
di cessione della partecipazione (2006) il reddito della
partecipata ha continuato a scontare la tassazione ordinaria
nel Paese a fiscalità non privilegiata.
Dall'insieme delle norme fin qui esaminate si deduce che,
ricorrendone le altre condizioni, una partecipazione si
qualifica per il
regime di esenzione nel caso in cui:
1. la società partecipata non risieda in uno dei
paesi a regime fiscale privilegiato indicati nel decreto
ministeriale 21 novembre 2001, come modificato dal decreto
ministeriale 27 dicembre 2002 (c.d. "black list").
Tale requisito, ai sensi del comma 2 del medesimo articolo
87, deve sussistere in capo alla società partecipata,
almeno a partire dall'inizio del terzo periodo d'imposta
anteriore al realizzo della plusvalenza, ed è richiesto
anche nel caso in cui, come si è detto, in tale arco
temporale sia stata posseduta da soggetti diversi da quello
che effettua la cessione;
2. in sede di interpello, da proporre secondo le modalità
di cui all'articolo 167, comma 5, lettera b), si dimostri
che dal possesso della partecipazione potenzialmente qualificabile
per l'esenzione non si è conseguito l'effetto di
localizzare i redditi in un Paese a regime fiscale privilegiato.
L'onere della dimostrazione deve essere assolto (per tutto
il periodo di possesso della partecipazione, comunque non
inferiore a tre anni) quando la società partecipata:
- risieda in uno dei paesi a regime fiscale privilegiato,
ovvero
- abbia avuto la residenza in un paese a fiscalità
privilegiata nel "triennio" precedente al realizzo
della partecipazione.
Per facilitare la comprensione delle riportate affermazioni,
si forniscono di seguito alcuni esempi.
Esempio 4
> Dati
Cessione della partecipazione avvenuta nel 2004. Partecipazione
acquisita nel 1999 in una società che nel 2004 risiede
in un paese non black list in cui si è trasferita
nel 2002 provenendo da un paese black |list
> Conseguenze
- Non risiede in un paese non black list dal terzo periodo
di imposta anteriore al realizzo, come previsto dal comma
2
- E' possibile attivare l'interpello dimostrando che dal
1999 al 2002 non si è conseguito l'effetto di localizzare
i redditi in Stati o territori in cui sono sottoposti a
regimi fiscali privilegiati
- In caso di risposta positiva la partecipazione si qualifica
per la participation exemption perché ha dimostrato
attraverso l'interpello che non ha ottenuto l'effetto di
collocare i redditi in paesi black list
Esempio 5
> Dati
Cessione della partecipazione avvenuta nel 2004 . Partecipazione
acquisita nel 2002 in una società che nel 2004 risiede
in un paese non black list in cui si è trasferita
nel 2003 provenendo da un paese black list
> Conseguenze
- Non risiede in un paese non black list dal terzo periodo
di imposta anteriore al realizzo, come previsto dal comma
2
- E' possibile attivare l'interpello dimostrando che da
almeno un triennio non si è conseguito l'effetto
di localizzare i redditi in Stati o territori in cui sono
sottoposti a regimi fiscali privilegiati
- Per il periodo anteriore all'acquisto (ante 2002) la dimostrazione
deve essere fornita anche se il possesso era in capo ad
un altro soggetto
- In caso di risposta positiva la partecipazione si qualifica
per la participation exemption perché ha complessivamente
almeno tre anni in paesi non black list ovvero black list
ma con interpello
Esempio 6
> Dati
Cessione della partecipazione avvenuta nel 2004. Partecipazione
in una società costituita nel 2002, da sempre residente
in un paese non black list.
> Conseguenze
- Non risiede in un paese non black list dal terzo periodo
di imposta anteriore al realizzo, come previsto dal comma
2, e tuttavia si qualifica per l'esenzione
Esempio 7
> Dati
Cessione della partecipazione avvenuta nel 2004. Partecipazione
in una società costituita nel 2002 da sempre residente
in un paese black list.
> Conseguenze
- Non risiede in un paese non black list dal terzo periodo
di imposta |anteriore al realizzo, come previsto dal comma
2;
- E' possibile attivare l'interpello dimostrando che dal
2002 non si è conseguito l'effetto di localizzare
i redditi in Stati o territori in cui sono sottoposti a
regimi fiscali privilegiati
- In caso di risposta positiva la partecipazione si qualifica
per la participation exemption anche se non ha complessivamente
tre anni in paesi non black list (situazione resa equivalente
a quella dell'esempio 6)
Esempio 8
> Dati
Cessione della partecipazione avvenuta nel 2004. Partecipazione
acquisita nel 1994 in una società costituita nel
1990 che nel 2004 risiede in un paese black list
> Conseguenze
- E' possibile attivare l'interpello dimostrando che dal
1994 al 2004 non si è conseguito l'effetto di localizzare
i redditi in Stati o territori in cui sono sottoposti a
regimi fiscali privilegiati
- In caso di risposta positiva la partecipazione si qualifica
per la participation exemption perché soddisfa con
interpello al requisito di cui alla lettera c)
Esempio 9
> Dati
Cessione della partecipazione avvenuta nel 2004. Partecipazione
acquisita nel 1994 in una società costituita nel
1990 che nel 2004 risiede in un paese non black list in
cui si è trasferita nel 2002 provenendo da un paese
black list.
> Conseguenze
- Non risiede in un paese non black list dal terzo periodo
di imposta anteriore al realizzo, come previsto dal comma
2
- E' possibile attivare l'interpello dimostrando che fin
dal 1994 non si è conseguito l'effetto di localizzare
i redditi in Stati o territori in cui sono sottoposti a
regimi fiscali privilegiati
- In caso di risposta positiva la partecipazione si qualifica
per la participation exemption perché ha fin dall'inizio
del periodo di possesso soddisfatto il requisito della residenza
in paesi non black list e black list (questi ultimi "redenti"
con l'interpello)
2.3.4. Esercizio di impresa commerciale
Il requisito previsto dalla lettera d) dell'articolo 87
consiste nell'esercizio "da parte della società
partecipata di un'impresa commerciale secondo la definizione
di cui all'articolo 55. Senza possibilità di prova
contraria si presume che questo requisito non sussista relativamente
alle partecipazioni in società il cui valore del
patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili
diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio
è effettivamente diretta l'attività dell'impresa,
dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente
nell'esercizio d'impresa. Si considerano direttamente utilizzati
nell'esercizio d'impresa gli immobili concessi in locazione
finanziaria e i terreni su cui la società partecipata
svolge l'attività agricola".
L'impresa commerciale, al cui esercizio è subordinata
l'applicazione della participation exemption, è individuata
sulla base dei criteri di cui all'articolo 55 del nuovo
TUIR, con la conseguenza che nel contesto delle disposizioni
recate dall'articolo 87 in esame essa coincide con le attività
che danno luogo a reddito di impresa e, quindi, rileva secondo
una definizione più ampia rispetto a quella civilistica.
Il concetto di impresa commerciale "secondo la definizione
di cui all'articolo 55" ricomprende non solo le attività
indicate nell'articolo 2195 del codice civile, ma anche
le attività di cui al successivo comma 2 del medesimo
articolo 55, che - come è noto - reca una elencazione
aggiuntiva di fattispecie di reddito d'impresa, più
che una definizione di impresa commerciale.
Realizzano, pertanto, l'esercizio di impresa commerciale,
tra l'altro, le seguenti attività:
- prestazioni di servizi non previste nell'articolo 2195
del c.c. se organizzate in forma d'impresa;
- sfruttamento di miniere, cave, torbiere, saline, laghi,
stagni e altre acque interne;
- esercizio delle attività agricole ove spettino
alle società in nome collettivo e in accomandita
semplice, alle stabili organizzazioni di persone fisiche
non residenti esercenti attività d'impresa.
Il comma 2 dell'articolo 87 prevede che "i requisiti
di cui al comma 1, lettere c) e d) devono sussistere ininterrottamente,
al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo
d'imposta anteriore al realizzo stesso".
Tale disposizione, come è stato precisato, risponde
allo scopo di impedire che attraverso il cambiamento, in
prossimità della cessione della partecipazione, della
residenza in un paese a fiscalità non privilegiata
(lettera c)) ovvero del tipo di attività svolta dalla
società partecipata (da non commerciale a commerciale)
(lettera d)), si possano artificiosamente far valere i presupposti
della participation exemption.
Considerata la specifica funzione antielusiva della norma
in esame, si ritiene che, al pari del requisito della residenza
contenuto nella lettera c), anche il possesso ininterrotto
del requisito della commercialità, nel caso in cui
la società partecipata sia costituita da meno di
tre anni, debba riferirsi al minor periodo intercorso tra
l'atto costitutivo e la cessione della partecipazione.
Il requisito temporale precedentemente indicato deve essere
verificato in capo alla società partecipata. E' pertanto
irrilevante, a tal fine, che la partecipazione sia stata
posseduta, nel periodo di riferimento, dallo stesso soggetto
che realizza la plusvalenza ovvero dal suo dante causa,
così come ininfluente è la modalità
di acquisizione della partecipazione (acquisto, conferimento
o altre operazioni di riorganizzazione aziendale).
La lettera d) del comma 1 dell'articolo 87 contiene una
disposizione antielusiva in base alla quale il requisito
della commercialità, per presunzione assoluta, non
ricorre qualora il valore del patrimonio della società
partecipata sia prevalentemente costituito da beni immobili.
Dal novero degli immobili a tal fine rilevanti sono esclusi:
- gli immobili alla cui produzione o al cui scambio è
effettivamente diretta l'attività dell'impresa, nonchè
- gli impianti e i fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio
d'impresa.
I fabbricati concessi in locazione o godimento, anche attraverso
contratti di affitto d'azienda, non si considerano utilizzati
direttamente nell'esercizio dell'impresa.
Ai sensi dell'ultimo periodo della lettera d), si considerano
direttamente utilizzati nell'esercizio d'impresa e, pertanto,
sono esclusi dal calcolo della prevalenza:
- i beni immobili concessi in locazione finanziaria;
- i terreni su cui la società partecipata svolge
l'attività agricola. La definizione di attività
agricola è desumibile dall'articolo 2135 del codice
civile, come sostituito dall'articolo 1 del decreto legislativo
n. 228 del 2001.
Nella Relazione ministeriale di accompagnamento al decreto
è stato precisato che l'entità del patrimonio
rilevante ai fini della verifica di prevalenza degli immobili,
deve essere assunta a valori correnti e non a valori contabili;
pertanto "il confronto da effettuare è tra valore
degli immobili in parola e valore dell'intero patrimonio
sociale, considerando anche gli avviamenti positivi e negativi
anche se non iscritti".
Occorre, pertanto, mettere a confronto:
- il valore corrente degli immobili (diversi da quelli alla
cui produzione o al cui scambio è effettivamente
diretta l'attività dell'impresa, nonchè dagli
impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio
d'impresa), con
- il totale dell'attivo patrimoniale, anch'esso a valori
correnti.
Entrambi i termini del rapporto vanno assunti al netto di
eventuali elementi che possano incidere sia negativamente
sia positivamente sulla relativa valutazione, come ad esempio
l'iscrizione di ipoteca su un immobile ovvero l'inclusione
di un terreno agricolo nel piano di fabbricazione.
Con riferimento al requisito in esame, il comma 4 dell'articolo
87, introduce una presunzione assoluta di commercialità
per le società i cui titoli sono negoziati nei mercati
regolamentati, a prescindere dalla circostanza che esse
esercitino o meno un'impresa commerciale ("Fermi rimanendo
quelli di cui alle lettere a), b) e c), il requisito di
cui alla lettera d) del comma 1 (esercizio di impresa commerciale)
non rileva per le partecipazioni in società i cui
titoli sono negoziati nei mercati regolamentati. Alle plusvalenze
realizzate mediante offerte pubbliche di vendita si applica
l'esenzione di cui ai commi 1 e 3 indipendentemente dal
verificarsi del requisito di cui alla predetta lettera d)").
Per "titoli negoziati in mercati regolamentati"
si devono intendere i titoli azionari. La norma richiede
la quotazione della società, non essendo sufficiente
la sola quotazione di titoli diversi da quelli azionari
emessi da società non quotate come, ad esempio, quelli
obbligazionari.
In definitiva, la disposizione contenuta nel comma 4 dell'articolo
87, prevede che il requisito di cui alla lettera d) non
rilevi per le plusvalenze realizzate in relazione alla cessione
di partecipazioni in società i cui titoli siano negoziati
in mercati regolamentati.
Dal secondo periodo del comma 4 si evince, inoltre, che
anche qualora le componenti straordinarie di reddito siano
realizzate mediante Offerte Pubbliche di Vendita, le stesse
potranno fruire in ogni caso dell'esenzione.
Per evitare comportamenti elusivi, in presenza di plusvalenze
realizzate su strumenti finanziari emessi da una società
la cui remunerazione sia collegata ai risultati economici
di altra società del gruppo, la verifica della sussistenza
dei requisiti rilevanti ai fini dell'esenzione di cui alle
lettere c) (residenza fiscale) e d) (esercizio di un'impresa
commerciale) dell'articolo 87, deve essere effettuata sia
in capo all'emittente sia alla società ai cui risultati
è collegato il rendimento dello strumento finanziario.
2.3.5. Società holding
Il comma 5 dell'articolo 87 prevede che "per le partecipazioni
in società la cui attività consiste in via
esclusiva o prevalente nell'assunzione di partecipazioni,
i requisiti di cui alle lettere c) e d) del comma 1 si riferiscono
alle società indirettamente partecipate e si verificano
quando tali requisiti sussistono nei confronti delle partecipate
che rappresentano la maggior parte del valore del patrimonio
sociale della partecipante".
La norma riguarda la cessione di partecipazioni nelle cosiddette
holding, intendendo per tali le società che hanno
per oggetto esclusivo o prevalente della propria attività
l'assunzione di partecipazioni.
Per valutare l'attività prevalente occorre mettere
a confronto, anche in questo caso, il valore corrente delle
partecipazioni con quello dell'intero patrimonio sociale,
considerando anche gli avviamenti positivi e negativi anche
se non iscritti.
Al fine di qualificare per l'esenzione una partecipazione
in una holding, i requisiti di cui alle lettere c) e d)
(residenza in Paesi o territori diversi da quelli compresi
nella black list ed esercizio di un'impresa commerciale)
devono sussistere non in capo alla stessa holding, bensì
in capo alle società da questa direttamente o indirettamente
partecipate e alle relative stabili organizzazioni.
Si ipotizzi, ad esempio, che la società A possegga
una partecipazione immobilizzata nella holding H, che in
via esclusiva gestisce partecipazioni in altre società.
Se la società A cede la partecipazione in H, per
valutare se la relativa plusvalenza si qualifichi per l'esenzione
occorre verificare che le società indirettamente
partecipate da A tramite la holding H, vale a dire le società
da quest'ultima direttamente partecipate, siano in possesso
dei requisiti richiesti dalla norma e, più precisamente,
che:
- esercitino una effettiva attività commerciale;
- non siano residenti in paradisi fiscali.
Dovendo verificare la prevalenza del valore delle partecipazioni
possedute da una holding in una sub holding, occorrerà
valutare anche le partecipazioni da quest'ultima possedute.
In tal caso, infatti, per la corretta determinazione dei
requisiti in capo alla holding, è necessario che
sia eliminato lo "schermo" costituito dalla sub
holding, in modo che le società indirettamente partecipate
possano riflettere pro quota i propri requisiti di commercialità
e di residenza direttamente in capo alla holding di primo
livello. Negli esempi che seguono si considera il caso di
una holding "pura".
Esempio 10
La holding H si qualifica per la participation exemption,
in quanto i requisiti sono soddisfatti dalle società
direttamente o indirettamente partecipate che rappresentano
il 66 per cento del patrimonio sociale (B+D).
Patrimonio della holding H (espresso a valore "effettivo"
delle singole partecipate)
Partecipazione A 180.000 (18%) Residente in paese black
list
Partecipazione B 390.000 (39%) Residente in Italia e "commerciale"
Partecipazione SH 430.000 Sub holding, con un patrimonio
così costituito:
> Partecipazione C* 163.000 (38% SH)
> Partecipazione D** 267.000 (62% SH)
> Totale attivo 430.000 (100% SH)
(16%) non commerciale
(27%) commerciale
Totale attivo 1.000.000 (100%)
* "non commerciale"
** "commerciale"
Esempio 11
La holding H non si qualifica per la participation exemption,
in quanto i requisiti sono soddisfatti dalle società
direttamente o indirettamente partecipate che rappresentano
solamente il 45 per cento del patrimonio sociale (A+D).
Patrimonio della holding H (espresso a valore "effettivo"
delle singole partecipate)
Partecipazione A 180.000 (18%) Residente in Italia e "commerciale"
Partecipazione B 390.000 (39%) Residente in un paese black
list
Partecipazione SH 430.000 Sub holding, con un patrimonio
così costituito:
> Partecipazione C* 163.000 (38% SH)
> Partecipazione D** 267.000 (62% SH)
> Totale attivo 430.000 (100% SH)
(16%) non commerciale
(27%) commerciale
Totale attivo 1.000.000 (100%)
* "non commerciale"
** "commerciale"
In sostanza, i requisiti indicati alle lettere c) e d)
del comma 1 dell'articolo 87 devono essere verificati in
capo alle società indirettamente partecipate ed,
eventualmente, anche in capo alle stabili organizzazioni.
Anche per tali società la quantificazione del valore
del patrimonio sociale ai fini della valutazione del requisito
della commercialità deve essere effettuata, secondo
quanto stabilito dalla Relazione ministeriale di accompagnamento,
a valori correnti e non a valori contabili.
Per la holding mista, ossia la società che solo in
via prevalente esercita l'attività di assunzione
di partecipazioni, anche il patrimonio investito in attività
non finanziarie (commerciali e non), sarà valutato,
ai fini della attribuzione della qualifica di commercialità
a valori correnti.
Esempio 12
La holding H si qualifica per l'esenzione in quanto il proprio
patrimonio, tenendo conto delle attività presenti
nelle società indirettamente partecipate, è
prevalentemente costituito da attività commerciali.
Nel caso di specie, infatti, al valore delle attività
commerciali presenti nel proprio patrimonio (40 per cento),
occorre sommare quello nella società "commerciale"
B indirettamente partecipata (16 per cento).
Patrimonio della holding H (espresso a valore "effettivo"
delle singole partecipate)
Attività commerciale 400.000 (40 %)
Partecipazione A 300.000 (30 %) Residente in paese black
list
Partecipazione B 160.000 (16 %) Residente in Italia e "commerciale"
Partecipazione SH 140.000 Sub holding, con un patrimonio
così costituito:
> Partecipazione C* 41.000 (29 % SH)
> Partecipazione D** 99.000 (71 % SH)
> Totale attivo 140.000 (100% SH)
(4 %) non commerciale
(10 %) black list
Totale attivo 1.000.000 (100%)
* "non commerciale"
** "black list"
2.3.6. Operazioni straordinarie
L'eventualità che il soggetto partecipante o quello
partecipato siano interessati da operazioni di riorganizzazione
aziendale sollecita particolari considerazioni ai fini del
riscontro dei requisiti utili per la participation exemption.
Nei successivi paragrafi si esamineranno i riflessi di tali
operazioni sul possesso dei requisiti rilevanti sia sotto
il profilo soggettivo (requisiti previsti alle lettere a)
e b), da valutare in capo al partecipante) che oggettivo
(requisiti previsti alle lettere c) e d), da valutare in
capo alla partecipata).
2.3.6.1. Effetti sui requisiti "soggettivi"
delle operazioni che interessano la partecipante
Con riguardo ad operazioni straordinarie che non producono
effetti fiscalmente rilevanti (conferimenti "neutrali",
fusioni e scissioni) si osserva quanto segue.
2.3.6.1.1. Conferimento
In relazione ai conferimenti effettuati in neutralità
fiscale ai sensi dell'articolo 176, comma 1, del nuovo TUIR,
la verifica dell'iscrizione in bilancio e del periodo di
ininterrotto possesso va effettuata tenendo conto delle
disposizioni recate dai seguenti commi dell'articolo 176
del nuovo TUIR:
- comma 1, secondo cui "...il soggetto conferente deve
assumere, quale valore delle partecipazioni ricevute, l'ultimo
valore fiscalmente riconosciuto dell'azienda conferita e
il soggetto conferitario subentra nella posizione di quello
conferente in ordine agli elementi dell'attivo e del passivo
dell'azienda stessa, facendo risultare da apposito prospetto
di riconciliazione della dichiarazione dei redditi i dati
esposti in bilancio e i valori fiscalmente riconosciuti.";
- comma 4, secondo cui "le aziende acquisite in dipendenza
di conferimenti effettuati con il regime di cui al presente
articolo si considerano possedute dal soggetto conferitario
anche per il periodo di possesso del soggetto conferente.
Le partecipazioni ricevute dai soggetti che hanno effettuato
i conferimenti di cui al periodo precedente o le operazioni
di cui all'articolo 178, in regime di neutralità
fiscale, si considerano iscritte come immobilizzazioni finanziarie
nei bilanci in cui risultavano iscritti i beni dell'azienda
conferita o in cui risultavano iscritte, come immobilizzazioni,
le partecipazioni date in cambio."
Il principio della continuità nel possesso del complesso
aziendale conferito, esteso ai beni oggetto del conferimento
(comprese le partecipazioni), porta a ritenere che il soggetto
conferitario verificherà la sussistenza del requisito
temporale tenendo conto anche del periodo di detenzione
già maturato in capo al conferente.
Si ritiene inoltre - in virtù del principio di continuità
ed al fine di impedire la modifica della prima iscrizione
attraverso un'operazione fiscalmente neutra - che in tal
caso il conferitario non può modificare la classificazione
della partecipazione così come risultante nel bilancio
della conferente.
Di contro, per i conferimenti effettuati ai sensi dell'articolo
175 del nuovo TUIR, con emersione di plusvalori fiscalmente
rilevanti, la citata disposizione contenuta nel comma 4
dell'articolo 176 non si applica. In tal caso, pertanto,
il periodo di ininterrotto possesso decorre dalla data del
conferimento, senza possibilità di computare anche
il possesso in capo al conferente, mentre il conferitario
potrà riclassificare in bilancio la partecipazione,
non configurandosi alcuna continuità nell'iscrizione
della partecipazione con il bilancio della conferente.
2.3.6.1.2. Fusione e scissione
Le conclusioni raggiunte con riguardo ai conferimenti in
neutralità previsti dal comma 4 dell'articolo 176,
possono essere estese anche alle operazioni straordinarie
di fusione e scissione, che - come è noto - realizzano
un effetto di sostanziale successione tra soggetti secondo
caratterizzazioni di neutralità fiscale.
Pertanto, il soggetto avente causa nell'operazione straordinaria
valuterà il periodo di possesso delle partecipazioni
tenendo conto del periodo di iscrizione nel bilancio del
dante causa.
2.3.6.2. Effetti sui requisiti "soggettivi"
delle operazioni che interessano la partecipata
Nelle operazioni straordinarie come quelle di "fusione
pura" o scissione totale si determina una modificazione
soggettiva nella titolarità dello stesso complesso
aziendale. Nonostante l'acquisizione della partecipazione
in un nuovo soggetto giuridico, non viene meno l'identità
del patrimonio oggetto di fusione o scissione. Tale profilo
di continuità oggettivamente rilevante si riflette
anche sui requisiti di cui all'articolo 87, comma 1, lettere
a) e b) del nuovo TUIR, con la conseguenza che ai fini dell'applicazione
del regime di participation exemption, l'iscrizione in bilancio
delle "nuove" azioni, prende il posto delle "vecchie".
Si fa l'ipotesi di una società partecipata (ALFABETA)
che si scinde in due società di nuova costituzione
(ALFA e BETA). La società partecipante GAMMA riceve,
a seguito della scissione ed in cambio delle azioni della
ALFABETA, le azioni di ALFA e BETA. Atteso che i soggetti
neocostituiti ereditano a titolo universale le posizioni
giuridiche attive e passive del soggetto scisso, si può
affermare che il soggetto partecipante acquisisce le partecipazioni
di ALFA e di BETA ricevute in cambio con la medesima qualificazione
in bilancio e la stessa anzianità di possesso relative
alle partecipazioni in ALFABETA.
In caso di scissione della partecipata in una o più
beneficiarie preesistenti, il soggetto che possedeva azioni
della scissa riceve azioni di un diverso soggetto giuridico.
Anche in tal caso, l'anzianità del periodo di possesso
ed il requisito dell'iscrizione in bilancio "si trasmettono"
alle azioni o quote della beneficiaria ricevute in cambio.
Nei conferimenti neutrali disciplinati dall'articolo 176
del nuovo TUIR, le partecipazioni ricevute in cambio dal
conferente - in applicazione del comma 4 del medesimo articolo
176 - si considerano iscritte tra le immobilizzazioni finanziarie
nei bilanci in cui risultavano iscritti i beni dell'azienda
conferita o in cui risultavano iscritte, come immobilizzazioni,
le partecipazioni date in cambio.
Qualora il conferimento neutrale abbia ad oggetto un'azienda
o un ramo aziendale, la partecipazione ricevuta viene assunta
con un'anzianità pari a quella attribuibile all'azienda
conferita. Anche in tal caso, trova applicazione il principio
di successione che disciplina le ipotesi di fusione e scissione.
Considerata la specialità della norma contenuta nell'articolo
176, comma 4, non è consentito estenderne la portata
anche ai conferimenti "realizzativi" ex articolo
175 del nuovo TUIR.
Nei conferimenti neutrali ai sensi dell'articolo 176, come
si è detto, "le partecipazioni ricevute dai
soggetti che hanno effettuato i conferimenti di cui al periodo
precedente o le operazioni di cui all'articolo 178 (riguardante
fusioni, scissioni, conferimenti di attivo, scambi di azioni
concernenti società di Stati membri diversi), in
regime di neutralità fiscale, si considerano iscritte
come immobilizzazioni finanziarie nei bilanci in cui risultavano
iscritti i beni dell'azienda conferita o in cui risultavano
iscritte, come immobilizzazioni, le partecipazioni date
in cambio".
Ragioni di sistematicità fanno ritenere che tale
disposizione trovi applicazione anche con riguardo alle
partecipazioni ricevute in cambio nelle ipotesi di fusione
o scissione della partecipata. Ne consegue che qualora si
decida di modificare la classificazione in bilancio delle
"nuove" partecipazioni, queste si considerano
comunque iscritte, ai fini della participation exemption,
nella medesima categoria di quelle "vecchie".
In sintesi, nei casi di conferimenti neutrali, così
come nelle operazioni di fusione e scissione, ai fini della
qualificazione per la participation exemption, alle "nuove"
azioni si trasmettono sia il precedente periodo di possesso
sia la precedente classificazione in bilancio.
2.3.6.3. Effetti sui requisiti "oggettivi"
delle operazioni che interessano la partecipante
E' stato anticipato come i requisiti della residenza in
un paese non black list e della commercialità devono
sussistere per un periodo minimo di tempo (almeno dall'inizio
del terzo periodo d'imposta antecedente il realizzo). A
tal fine, non si tiene conto di eventuali "passaggi
intermedi", né rilevano eventuali operazioni
straordinarie (realizzative o neutrali) che abbiano interessato
medio tempore il soggetto partecipante.
2.3.6.4. Effetti sui requisiti "oggettivi"
delle operazioni che interessano la partecipata
I riflessi sul possesso dei requisiti oggettivi, che originano
dalle operazioni straordinarie in cui è coinvolta
la società partecipata, vanno valutati tenendo conto
della norma antielusiva del comma 2 dell'articolo 87, secondo
cui "i requisiti di cui al comma 1, lettere c) e d),
devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo,
almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore
al realizzo stesso".
Nel rispetto della ratio antielusiva di tale disposizione,
non è consentito applicare il principio enunciato
nel paragrafo 2.3.4 (che, nel caso in cui la società
partecipata sia costituita da meno di tre anni, consente
di verificare il requisito solo per il periodo di tempo
intercorso tra l'atto costitutivo e la cessione della partecipazione)
anche nei casi interessati da operazioni straordinarie.
Le nuove entità legali, che originano dai soggetti
precedentemente esistenti, infatti, ereditano da questi
anche le caratteristiche rilevanti ai fini della valutazione
dei requisiti di commercialità e residenza.
Quando la nascita di un nuovo soggetto consegue ad un'operazione
di riorganizzazione societaria occorrerà, quindi,
tener conto delle caratteristiche del dante causa, per verificare,
su "proiezione triennale", come prevede l'articolo
87, comma 2, i requisiti della commercialità e della
residenza in un paese non black list. Nella sostanza, occorre
valutare "retroattivamente" ed in capo ai soggetti
preesistenti i predetti requisiti.
Di seguito si esamineranno le implicazioni del principio
enunciato sul requisito della commercialità con riferimento
alle diverse operazioni straordinarie.
Per quanto concerne il requisito della residenza in un paese
non black list, il confronto rilevante per verificarne l'esistenza
andrà effettuato tra i patrimoni netti effettivi
delle entità che originano dalle operazioni straordinarie
o vi partecipano.
2.3.6.4.1. Fusione
Nelle operazioni di fusione "pura", con nascita
cioè di un nuovo soggetto, la eventuale natura "non
commerciale" di una delle società fuse non esclude
in ogni caso che la partecipazione nella nuova società
possa qualificarsi per l'esenzione.
In tal caso occorre valutare comparativamente la consistenza
dei patrimoni delle società fuse, per concludere
che la partecipazione nella nuova società potrà
considerarsi qualificata per l'esenzione soltanto se la
componente "commerciale" del patrimonio della
nuova società sia prevalente, ossia se il patrimonio
"conferito" dalla società fusa "non
commerciale" sia inferiore al 50 per cento del patrimonio
della società risultante dalla fusione.
Il maggior valore patrimoniale della società "commerciale"
interessata dalla fusione fa sì che la partecipazione
nella newco possa qualificarsi per l'esenzione.
La prevalenza della componente "commerciale" deve
sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo della
partecipazione, per un periodo non inferiore a quello previsto
dal comma 2 dell'articolo 87.
Qualora la cessione intervenga prima del decorso del "triennio"
dalla fusione, si rende necessario verificare che il requisito
della commercialità sussista non solo con riguardo
al periodo di possesso della partecipazione nella società
risultante dalla fusione, ma anche per il periodo antecedente.
A tal fine, il requisito della commercialità può
considerarsi soddisfatto se il valore del patrimonio della
società fusa "commerciale", per tutto il
periodo necessario al computo del "triennio" dalla
cessione, è stato superiore a quello della società
fusa "non commerciale".
Da quanto esposto, può comprendersi, ad esempio,
come non sia consentito qualificare immediatamente per l'esenzione
(cioè già dal momento della fusione) la partecipazione
nella società risultante dalla fusione allorché
- delle due società fuse - quella "commerciale",
pur avendo un patrimonio prevalente, sia stata costituita
da meno di tre anni. Le stesse considerazioni valgono in
caso di fusione per incorporazione.
Si considerino i seguenti esempi:
Esempio 13
A) Società A "non commerciale" costituita
nel 1996, con valore patrimoniale "effettivo"
al momento della fusione pari a 1.000, costituito esclusivamente
da immobili "non utilizzati direttamente nell'esercizio
d'impresa".
B) Società B "commerciale" costituita nel
1998, con valore "effettivo" del patrimonio al
momento della fusione pari a 1.500, senza immobili.
Fusione nel 2003 con nascita del soggetto neocostituito
C, che si qualifica per l'esenzione se, nel triennio precedente
la cessione, il patrimonio di B è sempre stato prevalente
rispetto al patrimonio di A.
Esempio 14
A) Società A "non commerciale" costituita
nel 1996 e con patrimonio "effettivo" costituito
esclusivamente da immobili "non utilizzati direttamente
nell'esercizio d'impresa" pari a 1.000 nel 2003 e a
2.000 nel 2002 e precedenti.
B) Società B "commerciale" costituita nel
1998 e con patrimonio "effettivo" pari a 1.500
fin dall'origine senza immobili.
Fusione nel 2004 con nascita del soggetto neocostituito
C, che si qualifica per l'esenzione solo se la cessione
delle partecipazioni in C avviene decorso un triennio dal
2003, perché solo a partire da tale data il patrimonio
di B è stato prevalente rispetto al patrimonio di
A.
Esempio 15
A) Società A "non commerciale", costituita
nel 1996 con patrimonio "effettivo" (mai modificato)
pari a 1.000, costituito esclusivamente da immobili "non
utilizzati direttamente nell'esercizio d'impresa".
B) Società B "commerciale" con patrimonio
"effettivo" pari a 1.500, costituita nel 2003,
senza immobili.
Fusione nel 2003 (o nel 2004) con nascita del soggetto neocostituito
C, che si qualifica per l'esenzione solo se la cessione
delle partecipazioni in C avviene decorso un triennio dalla
costituzione di B. Ciò in quanto prima di tale costituzione
non esisteva il patrimonio della società "commerciale"
da contrapporre a quello della società "non
commerciale".
Esempio 16
A) Società "non commerciale" costituita
nel 2003, con patrimonio "effettivo" pari a 3.000,
composto esclusivamente da immobili "non utilizzati
direttamente nell'esercizio d'impresa".
B) Società "commerciale" con patrimonio
"effettivo" pari a 1.000 e costituita nel 1986,
senza immobili.
Fusione nel 2003 con nascita del soggetto neocostituito
C, il quale - possedendo un patrimonio prevalentemente immobiliare
- non si qualifica mai per l'esenzione. Non rileva, in tal
caso, la circostanza che nel complessivo patrimonio effettivo
ante 2003 si riscontri esclusivamente quello riferito alla
società "commerciale".
2.3.6.4.2. Scissione
Anche in caso di scissione rilevano le considerazioni svolte
nel paragrafo 2.3.6.4, secondo cui il nuovo soggetto che
nasce a seguito dell'operazione di riorganizzazione societaria
deve essere valutato - ai fini della verifica della "commercialità"
e della residenza in paese non black list - considerando
i requisiti in capo al dante causa. La necessità
di valutare in capo ai soggetti preesistenti i predetti
requisiti, induce ad affermare che:
- in caso di scissione di una società "non commerciale"
(possiede un patrimonio prevalentemente investito in immobili)
in due società, di cui l'una "non commerciale"
e l'altra "commerciale", al fine di qualificare
la seconda per l'esenzione occorrerà attendere il
decorso del periodo minimo triennale previsto dal comma
2 dell'articolo 87. Il periodo in questione inizia a decorrere
dalla data dell'operazione di scissione;
- qualora la società scissa sia prevalentemente "commerciale",
invece, rileva il periodo ante scissione per il raggiungimento
del triennio medesimo.
Nel primo caso, infatti, è solo dalla data della
scissione che una delle beneficiarie acquisisce il requisito
della commercialità, poiché "eredita"
il ramo prevalentemente "commerciale" della scissa.
In entrambi i casi, la beneficiaria che "eredita"
il ramo prevalentemente "non commerciale" non
si qualifica mai per l'esenzione perché - in caso
di cessione delle azioni o quote nella stessa - non ricorre
il requisito di cui alla lettera d) del comma 1, dell'articolo
87.
In caso di società beneficiarie neocostituite, pertanto,
occorre riportarsi alla situazione patrimoniale in essere
presso la scissa, prima del compimento delle operazioni
di riorganizzazione aziendale.
In caso di beneficiaria preesistente occorrerà valutare
- ai fini del calcolo della "prevalenza" - non
solo il patrimonio della scissa, ma anche il patrimonio
della beneficiaria. Si considerino i seguenti esempi:
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La redazione di megghy.com
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